Zarzut nieproporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Zarzut nieproporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wyborze najkorzystniejszej oferty. 

16 września 2020 r. w Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie z odwołania mojego klienta (sygn. akt KIO 2046/20) od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu firmy z udziału w postępowaniu. 

Zamawiającemu zarzucono m. in. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) P.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie skarżącej przyjęcie interpretacji sformułowania jednego z warunków udziału w postępowaniu w taki sposób jak oczekiwał tego Zamawiający prowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez pominięcie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

KIO odnosząc się do ww. zarzutu uznała, "iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIWZ sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIWZ .... zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym samym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1Pzp, gdyż wymóg SIWZ wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. ..... Zamawiający powinien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia . ...Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia.. ... W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenia jednostkowe, Zamawiający winien w inny sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejąca sytuację na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp."     

pobrano z pexels.com

Wszystko dla naszego dobra ? Kilka słów o Sądzie Najwyższym

Słyszałem, że należy przywrócić sprawiedliwość w sądach, że należy przywrócić sądy społeczeństwu, że należy skończyć z prawniczymi elitami itd. itd.

Jednym z pomysłów posłów partii rządzącej na uzdrowienie sytuacji jest gruntowna zmiana w organizacji Sądu Najwyższego.

Sam pomysł, że akurat Sąd Najwyższy to źródło problemów jest dość bezczelny, zdziwienie jednak musi budzić już sam tryb procedowania. Trudno sobie wyobrazić aby grupa prawie 50 posłów (w tym dwóch prawników) samodzielnie wpadła na pomysł aby dokonać reorganizacji Sądu Najwyższego w przewidziany w projekcie sposób, w tym aby zlikwidować dotychczasowe Izby, powołać nowe, zmniejszyć liczbę sędziów o ponad połowę, a uwzględniając, że jedna z Izb ma zajmować się tylko sprawami dyscyplinarnymi to nawet o 2/3. Gdzie w tym Ministerstwo Sprawiedliwości. Czyżby nikt nie konsultował projektu z Ministrem ? Czy sami posłowie przeanalizowali orzecznictwo SN i stwierdzili, że brak w nim ugruntowanych przecież w naszym społeczeństwie wartości chrześcijańskich ?

Mniejsza jednak o to.

Aby zastanowić się dlaczego - jak to twierdzą posłowie wnioskodawcy jest tak źle - warto w ogóle zastanowić się czym zajmuje się Sąd Najwyższy. Wczoraj słyszałem wypowiedź sekretarza stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości, z której wynikało, że Sad Najwyższy "oddala 90 % spraw", które do niego trafiają. Hmmm. Oddala, tzn. że odnosi się do nich. A to znaczy z kolei, że 90 % stron postępowania (tych, którzy nie składali skarg kasacyjnych) jest zadowolona. Tak ?

Ale czy Sąd Najwyższy jest powołany do rozpatrywania każdej sprawy ? Czy jest III instancją ?

Otóż nie jest. Zgodnie z postanowieniami art 176 § Konstytucji RP postępowanie sądowe jest co najmniej dwuinstancyjne. I faktycznie mamy sąd I i II Instancji. Sąd Najwyższy nie jest też sądem powszechnym, a to te sądy sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach (z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów).

Zgodnie z przepisami ustawy o Sądzie Najwyższym jest on organem władzy sądowniczej, powołanym m. in. do:

1) sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez:

a) zapewnienie w ramach nadzoru zgodności z prawem oraz jednolitości orzecznictwa sądów powszechnych i wojskowych przez rozpoznawanie kasacji oraz innych środków odwoławczych,

b) podejmowanie uchwał rozstrzygających zagadnienia prawne,

c) rozstrzyganie innych spraw określonych w ustawach

2) rozpoznawania protestów wyborczych oraz stwierdzania ważności wyborów do Sejmu i Senatu oraz wyboru Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, a także ważności referendum ogólnokrajowego i referendum konstytucyjnego;

2a) rozpoznawania protestów wyborczych w wyborach do Parlamentu Europejskiego;

3) opiniowania projektów ustaw i innych aktów normatywnych, na podstawie których orzekają i funkcjonują sądy, a także innych ustaw w zakresie, w którym uzna to za celowe;

4) wykonywania innych czynności określonych w ustawach.

Zgodnie z przepisami kodeksu postępowania cywilnego  od wydanego przez sąd drugiej instancji prawomocnego wyroku lub postanowienia w przedmiocie odrzucenia pozwu albo umorzenia postępowania kończących postępowanie w sprawie strona, Prokurator Generalny, Rzecznik Praw Obywatelskich lub Rzecznik Praw Dziecka może wnieść skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.

Jednak  skarga kasacyjna jest niedopuszczalna w sprawach o prawa majątkowe, w których wartość przedmiotu zaskarżenia jest niższa niż pięćdziesiąt tysięcy złotych, a w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych - niższa niż dziesięć tysięcy złotych. Jednakże w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych skarga kasacyjna przysługuje niezależnie od wartości przedmiotu zaskarżenia w sprawach o przyznanie i o wstrzymanie emerytury lub renty oraz o objęcie obowiązkiem ubezpieczenia społecznego. Niezależnie od wartości przedmiotu zaskarżenia skarga kasacyjna przysługuje także w sprawach o odszkodowanie z tytułu wyrządzenia szkody przez wydanie prawomocnego orzeczenia niezgodnego z prawem.

Ponadto skarga kasacyjna jest niedopuszczalna także w sprawach:

1) o rozwód, o separację, o alimenty, o czynsz najmu lub dzierżawy oraz o naruszenie posiadania;

2) dotyczących kar porządkowych, świadectwa pracy i roszczeń z tym związanych oraz o deputaty lub ich ekwiwalent;

3) rozpoznanych w postępowaniu uproszczonym.

§ 3. Niedopuszczalna jest skarga kasacyjna od wyroku ustalającego nieistnienie małżeństwa lub orzekającego unieważnienie małżeństwa, jeżeli choćby jedna ze stron po uprawomocnieniu się wyroku zawarła związek małżeński.

Mało tego nie każdą skargę kasacyjną SN przyjmie do rozpoznania. Uczyni to tylko wtedy gdy 1) w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne;

2) istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów;

3) zachodzi nieważność postępowania lub

4) skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona.

Wynika z tego, że skarga jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia i dotyczy istotnych z prawnego punktu widzenia zagadnień.

Warto zwrócić też uwagę, że w postępowaniu kasacyjnym nie jest dopuszczalne powołanie nowych faktów i dowodów, a Sąd Najwyższy jest związany ustaleniami faktycznymi stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia.

Jeżeli chodzi o organizację SN, to obecnie dzieli się on  na Izby:

1) Cywilną;

2) Karną;

3) Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych;

4) Wojskową

W 2016 r. wpłynęło do SN 11 102 spraw (w 2015 r. – 11 214). Przeważały skargi kasacyjne i kasacje – 7886 (w 2015 r. – 7971), z czego 3492 wniesiono do Izby Cywilnej (w 2015 r. – 3662), 2567 do Izby Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych (w 2015 r. –

2519), 1821 do Izby Karnej (w 2015 r. – 1778) i 6 do Izby Wojskowej (w 2015 r. – 12).

Łącznie wpłynęło także 1146 zażaleń (w 2015 r. – 1057) oraz przedstawiono do rozstrzygnięcia 164 zagadnienia prawne (w 2015 r. – 173).

Jeżeli chodzi o sprawy dyscyplinarne to w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów w 2016 r. rozpatrzono 62 sprawy oraz pozostałych grup zawodowych: adwokatów, radców prawnych, notariuszy, prokuratorów oraz lekarzy i farmaceutów (w 2016 r. rozpatrzono 90 spraw).

Jak wskazano w sprawozdaniu za 2016 r. z działalności SN "podkreślenia wymaga, że wśród problemów rozstrzyganych przez Sąd Najwyższy dominują zagadnienia skomplikowane, dotyczące złożonych kwestii prawnych i wymagające, prócz szczegółowego zapoznania się z aktami sprawy, często pogłębionych i wielowątkowych badań dogmatycznych oraz wnikliwej analizy orzeczniczej. Niejednokrotnie Sąd Najwyższy zmuszony jest także do dokonywania niełatwych wyborów o charakterze aksjologicznym, często pomiędzy wartościami o porównywalnej wadze i znaczeniu społecznym" Tego posłowie wnioskodawcy nie dostrzegli.

Teraz coś o usprawnieniu działalności SN.

Obsada na dzień 31 grudnia 2016 r. wynosiła 83 sędziów.

Nie wiadomo ilu sędziów SN Minister przewidzi w swoim rozporządzeniu, jednak z przepisów przejściowych wynika, że do czasu wydania przepisów wykonawczych

Izba Prawa Publicznego Sądu Najwyższego będzie liczyć 14 stanowisk sędziów Sądu Najwyższego, Izba Prawa Prywatnego Sądu Najwyższego będzie liczyć 18 stanowisk sędziów Sądu Najwyższego, a Izba Dyscyplinarna Sądu Najwyższego liczy 12 stanowisk sędziów Sądu Najwyższego.

Czyli zamiast 83 sędziów będzie 44. Trochę więcej niż połowa. Ale odliczyć można 12 stanowisk z Izby Dyscyplinarnej. Zatem jedynie 32 sędziów będzie zajmowało się sprawami naszych drogich obywateli. To jak to ma usprawnić działalność SN. Chyba, że będą sprawniejsi. Ale jak to będzie możliwe ?

Wobec Trybunału Konstytucyjnego również były zarzuty o opieszałość. A po dobrej zmianie wydajność jednak spadła.

Czas oczekiwania na merytoryczne rozpoznanie sprawy w 2016 r. wynosił odpowiednio: w Izbie Cywilnej – 9 miesięcy, w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych – 12 miesięcy, w Izbie Karnej – 6 miesięcy, a w Izbie Wojskiej – od 1 do 2 miesięcy od daty pływu. Średni czas rozpoznania sprawy w Sądzie Najwyższym wyniósł zatem ok. 7 miesięcy.

Czemu zatem ma służyć zmiana ? Przecież nie uległ zmianie ani jeden przepis procedury karnej czy cywilnej.

Czy możliwe zatem jest, że chodzi o wpływ na takie kompetencje SN jak stwierdzanie ważności wyborów do Sejmu i Senatu oraz wyboru Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej ? Czy projekt może mieć coś wspólnego z nadchodzącym terminem rozpoznania sprawy Mariusza Kamińskiego ?

Odpowiedzcie sami. 

Tomasz Job

kancelaria-job.eu 

Zdjęcie pochodzi ze strony internetowej www.sn.pl

Pełnomocnik w postępowaniu mediacyjnym.

Artykuł ukazał się w Biuletynie Informacyjnym Okręgowej Izby Radców Prawnych w Krakowie

https://oirp.krakow.pl/media/bac14d6cd491404c82e46daaf49d82b4/krakow_grudzien.pdf

- Panie mecenasie, jakie mam szanse na wygraną w sądzie?

To pytanie usłyszało zapewne wielu radców prawnych i to często już po pobieżnym omówieniu problemu przez klienta. Ja na wszelki wypadek staram się je uprzedzać i jak najszybciej informuję mojego rozmówcę, iż z reguły nie podejmuję się szacowania prawdopodobieństwa sukcesu, a już na pewno nie przed dokładnym zapoznaniem się z ewentualną dokumentacją sprawy (o ile takowa w ogóle istnieje). A jeżeli już to się uda, to, omawiam po prostu argumenty przemawiające na korzyść jak i na niekorzyść mocodawcy. To przecież na tej podstawie klient samodzielnie (na szczęście dla pełnomocnika) musi podjąć decyzję. Klient musi więc poznać wszelkie możliwe korzyści i możliwe zagrożenia związane z prowadzeniem konkretnej sprawy.

- A ile to będzie kosztowało? To pytanie pada w następnej kolejności. Odpowiedź na nie też  jest trudna, gdyż oprócz bezpośrednich kosztów postępowania, które akurat są łatwe do wyliczenia) należy zwrócić uwagę na koszty uboczne. A to koszty dojazdu do sądu, (bywa, że przelotu), czasem konieczny jest nocleg, czas przeznaczony na rozprawy, czas poświęcony na zaangażowanie personelu klienta w przygotowanie dokumentacji. To wszystko to przecież konkretne pieniądze, których klient nie odzyska nawet w przypadku wygrania sprawy i otrzymania wszystkich możliwych dochodzonych na drodze postępowania sądowego należności.

A co istotne – koszty - to nie wszystkie niedogodności. Problemem jest przede wszystkim czas. Pełnomocnicy i ich klienci narzekają, że postępowanie w sądzie trwa zbyt długo. Ale zwrócić należy uwagę, iż z danych Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, że w 2015 r. do sądów powszechnych wpłynęło 15 156 076 spraw (z czego 14 135 758 do sądów rejonowych)[1]. Spraw cywilnych rozpatrywanych w postępowaniu nakazowym i upominawczym było tylko 3 360 389 (w tym 2 126 922 rozpatrzone w EPU.) Z 1 657 179 spraw gospodarczych, w postępowaniu nakazowym i upominawczym było prowadzone 583 908 (w tym 320 810 w EPU).

Jednym słowem sporo tego.

Na czas trwania postępowania (poza samą ilością spraw wpływających do sądów) ma z kolei wpływ mnóstwo czynników mniej lub bardziej zależnych od strony i jej pełnomocnika.

Czy zatem sądu należy unikać szukając innej drogi?

I tu pada standardowa odpowiedź prawnika – to zależy.

Niestety nadal mam do czynienia z osobami, które uważają, że dopóki nie dostaną prawomocnego wyroku, dopóty nie musza regulować należności za uzyskane towary, usługi itp. Odmawiają wszelkiego kontaktu, nie odpowiadają na próby polubownego rozwiązania sporu. Jednym słowem nie chcą się w żadnym wypadku porozumieć.

W takiej sytuacji bez wsparcia wymiaru sprawiedliwości może nie udać się osiągnięcie założonego przez klienta celu. A to właśnie cel, który chce osiągnąć klient, decyduje o strategii, którą pełnomocnik powinien zaproponować.

A jak to się ma do mediacji, która to przecież jest tematem niniejszego artykułu.

Moim zdaniem pełnomocnik często ogranicza się do podejmowania mniej lub bardziej skutecznych działań zmierzających do wykazania, która ze stron sporu ma rację. Tymczasem bardziej istotna jest odpowiedź na pytanie, – jakie interesy mają strony sporu? I co leży u jego podstaw?

Pamiętajmy, że sąd jedynie rozstrzyga – w granicach obowiązującego prawa – która ze stron ma rację. A może właściwsze byłoby stwierdzenie, że rozstrzyga która ze stron potrafiła udowodnić, że ma rację.

Tak czy inaczej, z chwilą uzyskania prawomocnego orzeczenia, z punktu widzenia pełnomocnika - co do zasady - mamy sprawę zakończoną. Niejednokrotnie rola pełnomocnika się na tym jednak nie kończy, gdyż pozostaje kwestia wyegzekwowania dochodzonych roszczeń. 

Warto jednak zastanowić się nad tym jaki wpływ postępowanie sądowe ma na relacje pomiędzy stronami sporu. Czy rozstrzygnięcie sprawy przez sąd umożliwi dalszą współpracę zwaśnionych przedsiębiorców, odbudowę dotychczasowych relacji towarzyskich czy rodzinnych? 

To wszystko moim zdaniem powinien przeanalizować pełnomocnik, który otrzymuje konkretną sprawę.

Może bowiem okazać się, że racja nie jest najważniejsza. Że klientowi nie zależy na rozgłosie, a za to istotny jest czas, poufność postępowania, utrzymanie prawidłowych relacji z drugą stroną. W takim przypadku pełnomocnik powinien zastanowić się czy nie warto zasugerować zleceniodawcy skorzystania z alternatywnej metody rozwiązywania sporów jaką jest np. postępowanie mediacyjne. Chociaż wydaje się, że mediacja idzie dalej i jest metodą nie tyle rozwiązywania sporów, co konfliktów leżących u ich podstaw. Mediacja daje przecież stronom szanse nie tylko „nieantagonizowania wzajemnych stosunków”, ale i możliwość ich poprawy[2]. Jeżeli chodzi o poufność postępowania mediacyjnego, to należy pamiętać, że zgodnie z postanowieniami kodeksu postępowania cywilnego postępowanie mediacyjne nie jest jawne. Ponadto zarówno mediator, strony, jak i inne osoby biorące udział w postępowaniu mediacyjnym są obowiązane zachować w tajemnicy fakty, o których dowiedziały się w związku z prowadzeniem mediacji. Co istotne, a być może najważniejsze - powoływanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym jest bezskuteczne.

Z powyższego wynika, że pierwszym zadaniem pełnomocnika jest wskazaniem potencjalnej drogi, służącej do osiągnięcia celu klienta i zaspokojenia jego interesu.

Przed wyborem owej drogi warto jednak przeprowadzić swoistą analizę SWAT sytuacji, w której znajduje się klient i zadać następujące pytania:

Ø      Czy środki dowodowe, którymi dysponujemy są wystarczające, czy jest możliwość uzyskania nowych dowodów?

Ø      Jakie będą koszty postępowania?

Ø      Jak długo będzie trwało postępowanie?

Ø      Czy korzystne rozstrzygnięcie zaspokaja roszczenia klienta czy też będzie potrzeba prowadzenia postępowania egzekucyjnego i jakie są szanse wyegzekwowania roszczenia?

Z mojego doświadczenia wynika, że część pełnomocników obawia się, że zgoda na mediację stanowi niejako przyznanie się do tego, że nie jesteśmy pewni swoich racji, że nie jesteśmy pewni wygranej. A przecież każdy chce wygrywać, nieprawdaż?

Niektórzy obawiają się, że ich rola zostanie zmarginalizowana do roli biernego obserwatora. Że to mediator będzie rządził.

Tak jednak nie jest.

Mediator faktycznie niejako „zarządza konfliktem”, ale przecież konflikt „należy” tylko i wyłącznie do stron. A każda ze stron przekonana o profesjonalizmie swojego pełnomocnika nie podejmie żadnej decyzji bez konsultacji z nim.

Część radców prawnych może obawiać się, że postępowanie mediacyjne będzie miało wpływ na ich wynagrodzenie, a konkretnie, że będzie ono niższe, niż w przypadku procesu.

Obawy te nie są słuszne. Klient powinien zdać sobie sprawę, iż doprowadzenie sprawy do końca (zakładanego celu) nienależnie od metody, powinno wiązać się z zapłatą należytego wynagrodzenia. Jeżeli sobie sprawy nie zdaje to należy mu to uświadomić.

Można zastanowić się jakie będą różnice w wynagrodzeniu pełnomocnika w postępowaniu sądowym i mediacyjnym w zależności od sposobu rozliczeń.

Jeżeli umówimy się na stawkę godzinową, to wynagrodzenie może być bardzo podobne.

Co prawda czas postępowania mediacyjnego jest z pewnością krótszy od samego postępowania sądowego, jednak czasochłonne jest samo przygotowanie się do mediacji, o czym będzie mowa poniżej. W przypadku uzgodnienia dodatkowej premii za sukces, nic nie stoi na przeszkodzie, aby w łączącej radcę prawnego i klienta umowie, zawrzeć postanowienie, iż dotyczy to również przypadku zawarcia ugody.

Zwracam też uwagę, iż nawet obniżenie wynagrodzenia, z punktu widzenia pełnomocnika, może mieć sporo korzyści. Jeżeli uda się doprowadzić do szczęśliwego zakończenia sprawy (spełnienia oczekiwań klienta) w krótszym czasie niż przewidzianym dla postępowania sądowego i po niższych kosztach zyskamy być może stałego klienta, który opowie o nas swoim kontrahentom, znajomym itd. Nie trzeba przecież wspominać jak istotna jest ta kwestia.

Wracając jednak do tematu przygotowania się do posiedzenia mediacyjnego.

Strony rzadko zdają sobie sprawę z tego jak jest to istotne. Skutkuje to tym, że podczas posiedzeń mediacyjnych zdarza się, że strony tak naprawdę nie wiedzą czego chcą. Ich propozycje są chaotyczne, nieprzemyślane, wymyślane na bieżąco. Jednym słowem bywa regułą, że strony przychodzą na mediacje nieprzygotowane.

I tu przyda się pełnomocnik, który wspólnie z klientem ustali najistotniejsze kwestie:

Ø      Jaki jest cel postępowania, czego oczekuje klient, na czym mu naprawdę zależy (proszę pamiętać, że nie chodzi tu tylko o roszczenia w znaczeniu prawnym, czasem może chodzić o zwykłe słowo „przepraszam”, odwiedziny schorowanej matki, itd.

Ø      Czy dla klienta ważna jest poufność, nieujawnienie sprawy

Ø      Czy klient chce utrzymać bądź naprawić relacje z drugą stroną lub z pozostałymi stronami

Ø      Jaki wpływ ma sprawa na bieżącą działalność klienta i na jego dalsze plany bądź działalność?

Ø      Czy roszczenie jest jedno, kilka, czy są podzielne? a jeżeli jest kilka spraw, które należy uregulować, to które z nich są  najważniejsze, które mniej istotne, a które można pominąć?

Pełnomocnik powinien również omówić potencjalne korzyści związane z zawarciem ugody oraz możliwe najgorsze konsekwencje związane z brakiem porozumienia.

Ponadto klient powinien otrzymać wyczerpujące informacje na temat samego przebiegu postępowania mediacyjnego, sposobu zachowania podczas spotkań, formułowania propozycji. Pełnomocnik powinien też poinformować o tym, na czym polega sama mediacja, jaka jest rola mediatora, pełnomocnika i jak należy się zachować podczas posiedzenia. Klient powinien zdawać sobie sprawę, iż w miarę możliwości należy powstrzymywać się od wszelkich wypowiedzi mogących obrażać i krytykować drugą stronę. Klient powinien wypowiadać wprost swoje oczekiwania, nie powinien jednak pod adresem drugiej strony formułować wypowiedzi mogących sprawić przykrość lub wywołać złość. Niestety wiele mediacji zostało bezpowrotnie przerwanych po wypowiedziach typu: „Ty oszuście”, „złodzieju” itp. To oczywiste, że opanowanie może być trudne, jednak staje się łatwiejsze, gdy pełnomocnik odpowiednio wcześnie „przepracuje” z klientem ten temat.

Warto też wskazać jakie są koszty postępowania mediacyjnego. Należy pamiętać, że obecnie do niezbędnych kosztów procesu zalicza się również koszty mediacji prowadzonej na skutek skierowania przez sąd. I nawet gdy postępowanie cywilne zostanie wszczęte w ciągu trzech miesięcy od dnia zakończenia mediacji, która nie została zakończona ugodą albo w ciągu trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się postanowienia o odmowie zatwierdzenia ugody przez sąd, do niezbędnych kosztów procesu zaliczy się także koszty mediacji w wysokości nieprzekraczającej czwartej części opłaty. Jak wiadomo koszty mediacji prowadzonej na skutek skierowania przez sąd i zakończonej ugodą znosi się wzajemnie, jeżeli strony nie postanowiły inaczej. Należy też pamiętać, że sąd z urzędu zwraca stronie trzy czwarte uiszczonej opłaty od pisma wszczynającego postępowanie w pierwszej instancji oraz zarzutów od nakazu zapłaty, jeżeli w toku postępowania sądowego zawarto ugodę przed mediatorem po rozpoczęciu rozprawy.

Informacje te z pewnością zostaną przekazane przez mediatora, który szczegółowo omówi zasady postępowania, ale w przypadku potwierdzenia przez mediatora informacji już wcześniej uzyskanych od swojego pełnomocnika, klient będzie przekonany o prawidłowości swojego wyboru co do osoby pełnomocnika.

Zadaniem pełnomocnika, co wynika z powyższych rozważań, będzie więc m. in. pomoc w precyzyjnym sformułowaniu swoich oczekiwań i propozycji.

Ponieważ każda ze stron ma wpływ na wybór osoby mediatora, pełnomocnik powinien upewnić się, że postępowanie mediacyjne będzie prowadziła osoba kompetentna, niezależna i gwarantująca poufność postępowania, a w razie jakichkolwiek wątpliwości powinien zwrócić klientowi uwagę na konieczność zmiany osoby mediatora.

Skoro mediacja ma doprowadzić do rozwiązania konfliktu leżącego u podstaw danej sprawy, a pomóc ma w tym osoba bezstronnego mediatora, to można zastanowić się czy udział profesjonalnego pełnomocnika w mediacji jest w ogóle konieczny. Niekiedy mediatorzy obawiają się, że udział pełnomocników wręcz uniemożliwia zawarcie ugody. Wynika to z tego, że niekiedy pełnomocnicy obawiają się, iż mediatorzy niejako „odbierają im klienta”. Faktycznie spotkałem się z takimi opiniami radców czy adwokatów. Opinie te jednak nie są słuszne. Mediator nie zastąpi pełnomocnika, a pełnomocnik mediatora. Wręcz przeciwnie osoby te powinny w miarę możliwości współdziałać, gdyż ich cel jest tożsamy. Zarówno mediator jak i pełnomocnik powinni dążyć do rozwiązania konfliktu.  

Czy zatem obecność pełnomocnika jest konieczna podczas posiedzenia? Nie. Z pewnością nie jest, ale dobrze przygotowany pełnomocnik, który dobrze przygotował swojego klienta gwarantuje sprawne prowadzenie postępowania. Z reguły klient w obecności pełnomocnika czuje się po prostu bezpieczniej.

Pełnomocnik ma czuwać i pilnować interesów klienta. Ale musi pamiętać, że konflikt i ewentualna ugoda to sprawa klienta. Co prawda klient będzie pytał co ma robić, jaką decyzję podjąć i słusznie, ale to on podejmuje decyzję. Z reguły nawet jak strony dojdą do wstępnego porozumienia, to nie podpisują od razu ugody. Wydaje się rozsądnym ze strony mediatora, aby w przypadku uzgodnienie stanowiska stron przedstawić im projekt ugody do konsultacji, tak aby mogły właśnie ze swoimi pełnomocnikami zastanowić się nad jej zapisami. Z reguły mediator wyznacza na to około 7 dni. W tym czasie klient ma czas ochłonąć i na spokojnie przemyśleć jeszcze raz swoje stanowisko. Zdarza się bowiem, że strona pod wpływem silnego wzburzenia, czy też niejako pod silną presją drugiej strony zgadza się na rozwiązania rażąco naruszające jej interes. Wówczas mediator powinien odpowiednio zareagować i przerwać sesję i wyznaczyć kolejny jej termin lub wyznaczyć czas na ewentualną konsultację projektu ugody. Gdy mediacja odbywała się w obecności pełnomocnika, z pewnością odpowiednio wcześnie zauważyłby, że klient znalazł się w niekomfortowej sytuacji i poprosiłby o przerwę na przemyślenie sprawy.

Duże znaczenie ma też udział pełnomocnika podczas przygotowywania projektu ugody i jego późniejszej analizy.

Nie każdy mediator jest prawnikiem i nie zawsze jest w stanie przygotować ugodę, która może następnie zostać zatwierdzona przez sąd. A przecież niekiedy pojawia się konieczność wyegzekwowania jej postanowień.

Pełnomocnik powinien zatem dokładnie sprawdzić jej zapisy i ewentualnie zaproponować takie korekty, które po akceptacji obu stron umożliwią jej późniejsze zatwierdzenie.

A co jeżeli nie dojdzie do zawarcia ugody? Z mojego doświadczenia wynika, że nawet jeżeli nie dojdzie do zawarcia ugody w toku postępowania mediacyjnego, to o ile zostało ono prawidłowo przeprowadzone, to ułatwia zawarcie ugody przed sądem i prowadzi do złagodzenia postaw stron.

Podsumowując, w mojej opinii pełnomocnik w toku postępowania mediacyjnego wcale nie odgrywa mniejszej roli niż w klasycznym postępowaniu sądowym, a interes klienta wyznacza kierunek jego działania.

Zatem zachęcam do korzystania z tej możliwości załatwienia sprawy.

---

[1] isws.ms.gov.pl/pl/baza-statystyczna/opracowania-jednoroczne/rok-2015/download,3169,9.html

[2] M. Bobrowicz, Mediacje gospodarcze – jak mediować i przekonywać, s.17

Zmiany w systemie emerytalnym dla sędziów i prokuratorów

Podpisana dzisiaj przez Prezydenta ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o zmianie ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych i niektórych innych ustaw, zmodyfikowała m. in. zasady przyznawania świadczeń emerytalnych dla sędziów i prokuratorów (a właściwie chodzi o zasady przechodzenia w stan spoczynku, gdyż sędziowie i prokuratorzy nie otrzymują emerytur w powszechnym tego słowa znaczeniu). Ale czy aby te zmiany są na pewno korzystne ?

Dotychczas zgodnie z art. 69 § 1 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych sędzia przechodzi w stan spoczynku z dniem ukończenia 67 roku życia, a dla kobiet urodzonych do dnia 30 września 1973r. i mężczyzn urodzonych do dnia 30 września 1953r. z dniem osiągnięcia wieku 65 lat.

Oczywiście sędzia może pozostać na stanowisku jeżeli nie później niż na sześć miesięcy przed ukończeniem ww. wieku oświadczy Ministrowi Sprawiedliwości wolę dalszego zajmowania stanowiska i przedstawi zaświadczenie stwierdzające, że jest zdolny, ze względu na stan zdrowia, do pełnienia obowiązków sędziego, wydane na zasadach określonych dla kandydata na stanowisko sędziowskie.

Ponadto do 31 grudnia 2017 r. przepisy przewidują możliwość przejścia w stan spoczynku po ukończeniu przez kobietę 55 lat, o ile kobieta  przepracowała na stanowisku sędziego lub prokuratora nie mniej niż 25 lat, a 60 lat przez mężczyznę, jeżeli przepracował na stanowisku sędziego lub prokuratora nie mniej niż 30 lat.

Przy czym można zajmować stanowisko nie dłużej niż do ukończenia 70 roku życia. 

W druku sejmowym nr 62 czyli w przedstawionym przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej projekcie ustawy o zmianie ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych oraz niektórych innych ustaw w art. 8 zawarto propozycję, aby sędzia (zarówno kobieta jak i mężczyzna) przechodził w stan spoczynku z dniem ukończenia 65 roku życia. Ponadto skreślony miał zostać § 2a w art. 69 ograniczający możliwość wcześniejszego przejścia w stan spoczynku (55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn) jedynie dla osób, które warunki spełniły do 31 grudnia 2017 r.

W toku prac nad ustawą jednak stwierdzono, iż § 2a pozostanie.

Można by rzec, że właściwie nic się nie zmieni bo po prostu sędziowie będą przechodzili w stan spoczynku po ukończeniu 65 roku życia.

Owszem, ale tylko w stosunku do mężczyzn, bo przecież ustawa generalnie obniżyła wiek emerytalny dla kobiet do 60 roku życia.

Te same przepisy obowiązują prokuratorów.

Oznacza to, iż kobiety wykonywające zawód sędziego i prokuratora nie skorzystają na zmianach przepisów. W stosunku do kobiet wykonywujących inne zawody będą pracowały o 5 lat dłużej. 

 radca prawny Tomasz Job

Prawo autorskie: <a href='http://pl.123rf.com/profile_stillfx'>stillfx / 123RF Zdjęcie Seryjne</a>

Nowe stare stawki wynagrodzenia radców prawnych

Minister obiecał. I słowa chyba dotrzymał.

Planowane są zmiany w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia października 2015 r.

Z uzasadnienia: „Sądy powinny służyć wszystkim Polakom, także tym słabszym niezamożnym i bez wsparcia kancelarii radców prawnych. I to na Radzie Ministrów spoczywa obowiązek zapewnienia zwykłym ludziom dostępu do procesów sądowych bez obaw, że wystąpienie z pozwem ich zrujnuje. Dlatego też Minister Sprawiedliwości podjął się prac nad zmianą poprzedniego rozporządzenia w sprawie opłat za czynności radców prawnych i zdecydował, że w wysokości nowych stawek uwzględniona będzie już realna sytuacja materialna społeczeństwa, a nie wyłącznie zamożnych elit”

Minister zwrócił również uwagę, iż 97% Polaków, którzy rozliczyli podatek dochodowy w 2014 r. znaleźli się w I progu podatkowym, a tymczasem rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. obowiązujące od 1 stycznia 2016 r. podniosło stawki o 100%, zaś w niektórych kategoriach spraw o 1000% !!!

Te niektóre kategorie spraw to konkretnie dwa przypadki. Rozporządzenie z 22.10.2015 r. podniosło 10-krotnie stawki minimalne w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym

1) za sporządzenie i wniesienie skargi konstytucyjnej oraz za stawiennictwo na rozprawie - 2400 zł (do 31.12.2015 r. było 240 zł)

2) za sporządzenie i wniesienie skargi konstytucyjnej oraz za sporządzenie opinii o braku podstaw do wniesienia tej skargi - 1200 zł. (do 31.12.2015 r. było 120 zł).

Zadajmy sobie jednak pytanie – kto podejmie się prowadzenia sprawy związanej z wniesieniem skargi konstytucyjnej za 240 zł (przecież to koszt około jednej godziny pracy radcy prawnego). Należy zdawać sobie sprawę, że w ogóle przyjęcie skargi konstytucyjnej do rozpoznania wymaga odpowiedniego skonstruowania pozwu, następnie apelacji, czyli monitorowania sprawy od początku do końca.

Obecnie Minister zaproponował ww. stawki na poziomie odpowiednio 960 zł i 480 zł (

Minister nie wspomniał jednak, że stawki wynagrodzenia radcy prawnego za realizację konkretnego zlecenia są ustalane przez radcę prawnego i jego klienta w umowie. I to od nich tylko zależy jaka będzie jego wysokość. Jednak w przypadku, gdy sprawa wiąże się z jakimś sporem, w którym pojawiają się dwie przeciwne strony, to strona przegrywająca będzie co do zasady zobowiązana do zwrotu kosztów postępowania, a więc i wniesionej opłaty sądowej (jeżeli miało to miejsce) i wynagrodzenia wynajętego radcy prawnego. I tu pojawia się problem, gdyż ustalone stawki w większości przypadków nie zapewnią wygrywającemu sprawę zwrotu poniesionych kosztów pomocy prawnej.

Byś może Minister Sprawiedliwości zna radców prawnych i adwokatów, którzy podejmą się prowadzenia sprawy rozwodowej za 720 zł, sprawy o eksmisję za 240 zł, a sprawy o uznanie wypowiedzenia umowy pracę za bezskuteczne za 180 zł – ale Ja nie znam.

Warto dodać, że rozporządzenie ustala jedynie stawki minimalne, a obowiązek zwrotu kosztów zastępstwa prawnego (wynagrodzenia pełnomocnika) ustala się:

-w sprawach niewymagających przeprowadzenia rozprawy ustala się w wysokości równej stawce minimalnej.

- w sprawach wymagających przeprowadzenia rozprawy ustala się w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, która nie może przekroczyć sześciokrotności tej stawki, ani wartości przedmiotu sprawy,

jeżeli jest to uzasadnione nakładem pracy radcy prawnego.

Sądy jednak z znakomitej większości spraw orzekają zwrot kosztów w wysokości stawek minimalnych.

Podsumowując – Minister obniży zapewne stawki – tak jak to przedstawił w projekcie, ale czy to wpłynie na sytuację „najuboższych Polaków” o których tak troszczy się Rada Ministrów? Zapewne nie, bo właśnie sytuacja klientów, którzy nie uzyskają pełnego zwrotu kosztów postępowania ulegnie pogorszeniu.

Obniżeniu ulegnie też wynagrodzenie radców w przypadkach gdy z umowy zawartej z klientem będzie wynikało, że to oni bezpośrednio otrzymują zwrot kosztów zastępstwa procesowego.

To kto skorzysta? Ano przegrywający sprawę, który za sprawę zapłaci mniej. Mniej niż jego przeciwnik swojemu pełnomocnikowi.

Tylko czy to aby na pewno dobra zmiana?

Na koniec dodam, że Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 20 czerwca br. wysłało projekt rozporządzenia do konsultacji. Termin do wniesienia uwag i oceny skutków regulacji wyznaczony został na 24 czerwca. Do 23 czerwca projekt nie dotarł do Krajowej Rady Radców Prawnych.

To działanie Ministerstwa pozostawiam bez komentarza.

Tomasz Job 

radca prawny 

kancelaria-job.eu

biuro@kancelaria-job.eu

Prawo autorskie: <a href='http://pl.123rf.com/profile_zimmytws'>zimmytws / 123RF Zdjęcie Seryjne</a>